Accedi tramite il tuo account social

Accedi con il tuo account Lavori Pubblici

Non hai un account su Lavori Pubblici?

Il Consiglio di Stato in seduta plenaria pubblica una sentenza che segnerà una rivoluzione nel settore turistico-ricettivo e degli stabilimenti balneari

Concessioni demaniali e stabilimenti balneari, stop alla proroga al 31 dicembre 2033. Con sentenza n. 00017/2021 in Assemblea Plenaria, il Consiglio di Stato riscrive le condizioni del mercato delle concessioni demaniali marittime. Una piccola miniera d'oro per chi ne ha beneficiato negli ultimi anni, tra l'altro con il “tampone” di un orizzonte temporale (relativamente) lungo: in particolare l'art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145 del 2018 ha stabilito la proroga fino alla fine del 2033 delle concessioni già rilasciate, data che aveva fatto più che tirare un sospiro di sollievo tra gli operatori del settore.

Ora, tutto da riscrivere e rifare, con l'indizione delle procedure di evidenza pubblica. Non basta più pagare o essere in possesso di qualifiche adeguate per ottenere una concessione: con l'obiettivo di garantire la massima libertà di concorrenza sul mercato e servizi di qualità, le concessioni verranno aggiudicate tramite gare.

Alla base della sentenza, il principio secondo cui una proroga per legge stabilita dalla normativa italiana è in contrasto con l'ordinamento giuridico comunitario e, in particolare con quanto previsto dalla Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio nell'art. 12, commi 1 e 2: “se il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività è limitato a causa della scarsità di risorse naturali o capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i potenziali candidati, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e, in particolare, prevede un'adeguata pubblicità dell'avvio del procedimento e del suo sviluppo e completamento”.

Inoltre, l'art. 49 TFUE secondo il quale ogni atto dello Stato che stabilisca le condizioni cui è subordinato lo svolgimento di un'attività economica, è tenuto al rispetto dei principi di non discriminazione sulla base della nazionalità e della parità di trattamento, nonché dell'obbligo di trasparenza deriva. Tale obbligo di trasparenza impone all'ente appaltante di assicurare, a favore di ciascun potenziale offerente, un "adeguato livello di pubblicità" che consenta l'apertura alla concorrenza del relativo mercato, nonché il controllo sull'imparzialità delle relative procedure di aggiudicazione.

L'Assemblea Plenaria ha quindi ricordato che il diritto comunitario prevede che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacustri o fluviali) avvenga al termine di una procedura di gara pubblica, con conseguente incompatibilità della normativa nazionale che prevede la proroga automatica ai sensi di legge fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni esistenti.

Questo perché quando si stabilisce che un contratto (concessione o appalto) ha un certo interesse transfrontaliero, l'affidamento, in assenza di trasparenza, di tale contratto ad una società con sede nello Stato membro dell'amministrazione aggiudicatrice costituisce un disparità di trattamento a danno delle società stabilite in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate al presente contratto. Un interesse economico che si manifesta nel “mercato” delle concessioni demaniali, viste le finalità turistico-ricreative e, soprattutto, data la scarsità di risorse gratuite disponibili: “pensare che questo settore, così cruciale per l'economia del Paese, può essere tenuto al riparo dalle regole della concorrenza e dell'evidenza pubblica, sottraendo al mercato e alla libera concorrenza economica risorse naturali in grado di generare notevoli profitti per i singoli operatori economici, rappresenta una posizione insostenibile, non solo a livello costituzionale nazionale (... ), ma soprattutto e ancor prima, per ciò che più ci interessa ai fini della presente sentenza, rispetto ai principi europei a tutela della concorrenza e della libera circolazione”.

Pertanto, il provvedimento che riserva esclusivamente un'area demaniale (marittima, lacustre o fluviale) ad un operatore economico, consentendo a quest'ultimo di utilizzarla come bene aziendale e di svolgere, grazie ad essa, un'attività di impresa di carattere turistico-ricreativo servizi, nell'ottica della direttiva 2006/123, un'autorizzazione di servizi contingentata va considerata e, come tale, da sottoporre a procedura di gara: infatti, le concessioni demaniali a fini turistico-ricreativi rappresentano autorizzazioni per servizi ex art. 12 della cd direttiva servizi, in quanto tale soggetta all'obbligo di gara.

L'incontro ha inoltre evidenziato che la moratoria di emergenza prevista dall'art. 182, co. 2, il d.lgs. 34/2020 presenta profili di incompatibilità comunitaria: non è, infatti, seriamente sostenibile che la proroga delle agevolazioni sia funzionale al "contenimento delle conseguenze economiche prodotte dall'emergenza epidemiologica": non esiste un ragionevole nesso tra l'estensione delle agevolazioni e le conseguenze economiche derivanti dalla pandemia, semmai presentandosi come disfunzionale rispetto all'obiettivo dichiarato e di fatto tesa a garantire posizioni acquisite nel tempo.

Secondo il Consiglio di Stato, la Pubblica Amministrazione ha quindi l'obbligo di non applicare la normativa anticomunitaria; l'assoggettamento ai principi della concorrenza e dell'evidenza pubblica per le concessioni demaniali trova il suo presupposto nella circostanza che la concessione del bene pubblico offra un'opportunità di profitto ai soggetti operanti sul mercato, per i quali è necessario imporre un'ispirata concorrenza procedura ai suddetti principi di trasparenza e non discriminazione. L'estensione prevista dalla legge, infatti, non può essere applicata perché in contrasto con il diritto comunitario.

Posto che tale sentenza avrà ripercussioni significative, sia per i concessionari che per il legislatore, l'annullamento operativo della proroga avverrà il 31 dicembre 2023.

Decorso tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere devono ritenersi inefficaci, indipendentemente dal fatto che vi sia o meno un subentro in concessione e le eventuali proroghe legislative del termine così individuate saranno ritenute in contrasto con diritto dell'Unione.

Contestualmente, l'assemblea ha sollecitato sia il riordino normativo sia l'istituzione di procedure di selezione improntate all'imparzialità e alla trasparenza che riconoscano compensi a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti. Infine, nel conferimento o nel rinnovo delle concessioni, vanno evitate ipotesi di preferenza “automatica” per gli operatori uscenti.

Quanto alla durata delle nuove concessioni, il Consiglio ha precisato che essa dovrebbe essere limitata e giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie, al fine di evitare la preclusione dell'accesso al mercato e che sarebbe opportuno introdurle a il livello normativo di un limite. In ogni caso, deve essere commisurato al valore della concessione e alla sua complessità organizzativa e non deve superare il periodo di tempo ragionevolmente necessario per il recupero degli investimenti.

L'assemblea ha quindi dichiarato inammissibile il ricorso, affermando i seguenti principi di diritto:

1. Le leggi nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovrebbero ancora avere) l'estensione automatica delle concessioni demaniali marittime a fini turistico-ricreativi - compresa la moratoria introdotta in correlazione con l'emergenza epidemiologica da Covid-19 dall'art. 182, comma 2, d.lgs. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 - sono in contrasto con il diritto dell'Unione Europea, in particolare con l'art. 49 TFUE e con l'art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, quindi, non devono essere applicate né dai tribunali né dalla pubblica amministrazione.

2. Anche qualora siano intervenuti atti di proroga emessi dalla PA (ed anche nei casi in cui questi siano stati rilasciati a seguito di sentenza favorevole o siamo stati comunque oggetto di sentenza favorevole), la sussistenza di un diritto alla prosecuzione il rapporto deve essere escluso. capo gli attuali concessionari. Al riguardo, non vengono evidenziati i poteri deliberativi di autotutela della PA in quanto l'effetto in questione è direttamente previsto dalla legge, che ha sostanzialmente legiferato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La mancata applicazione della norma implica quindi che anche gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano considerarsi tamquam non esset, senza rilevare la presenza o meno di un atto che dichiari l'effetto giuridico di proroga adottato dalla PA o l'esistenza di un giudicato. Infatti, poiché si evidenzia un rapporto di durata, anche la cosa giudicata è comunque esposta all'incidenza di contingenze e non attribuisce diritto alla prosecuzione del rapporto.

3. Al fine di evitare il rilevante impatto socio-economico che deriverebbe da un'immediata e generalizzata decadenza da tutte le concessioni esistenti, tenere conto dei tempi tecnici delle amministrazioni per predisporre le necessarie procedure di gara e, altresì, nell'auspicio che il legislatore interviene a riordinare la materia secondo i principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, successivamente a tale data, anche nel assenza di una regolamentazione legislativa, cesseranno di produrre effetti, nonostante ogni eventuale ulteriore estensione legislativa che dovesse interporsi, che dovrebbe ritenersi inefficace perché in contrasto con le norme dell'ordinamento comunitario